Quelle structure juridique choisir pour gérer un service de transports publics ?

Les collectivités ou entreprises publiques sont souvent confrontées à la question de savoir quel serait le meilleur mode de gestion du service public des transports qui est à leur charge.

C’est une question qui se pose avec acuité dans le contexte actuel.

En effet, plusieurs statuts juridiques sont utilisés sur le territoire français.

En outre, le Président de la République a récemment relancé le projet ancien des Services Express Régionaux Métropolitains pour une dizaine de régions françaises.

D’autres services sont également au cœur des enjeux actuels pour les autorités organisatrices de la mobilité, nouveau nom des autorités organisatrices des transports depuis la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités.

Il s’agit notamment le déploiement de l’offre de transport à la demande, l’expérimentation des lignes de covoiturage, les nouveaux itinéraires cyclables ou encore la simplification du parcours des usages notamment à travers le titre unique et l’enjeu majeur de l’interopérabilité.

Pour réussir la transition écologique, il est nécessaire que les transports en commun soient une véritable alternative à la voiture individuelle, et cela passe notamment par l’intermodalité et la coordination parfaite entre tous les modes de transports doux et bas carbone, donc par la meilleure organisation administrative et juridique possible pour le territoire.

Le but de cet article est donc de mettre en lumière les possibilités offertes par les statuts juridiques les plus utilisés par les collectivités territoriales et leurs groupements.

Seront ainsi étudiés successivement les possibilités offertes par la société d’économie mixte (ci-après : « SEM ») (1), la société publique locale (ci-après : « SPL ») (2) et le syndicat mixte (3). 

Si cet article vous a aidé mais ne vous permet pas d'effectuer votre choix, n'hésitez pas à consulter nos services et, en cas de besoin, à contacter le cabinet.

1.     La société d'économie mixte (SEM) : un outil ancien offrant des possibilités d’innovation multiples

L’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales (ci-après : « CGCT ») dispose que les communes, départements, régions et leurs groupements (donc aussi les syndicats mixtes) peuvent créer des SEM dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi.

Ces SEM doivent les associer à au moins une personne privée et éventuellement à d’autres personnes publiques.

Ces personnes publiques peuvent être des établissements publics (par exemple des chambres du commerce et de l’industrie).

L’article L. 1522-1 du CGCT dispose que les SEM sont des sociétés anonymes régies par le livre II du code de commerce.

Il ajoute que leur capital et les voix dans les organes délibérants des SEM doivent être détenus à plus de la moitié par les collectivités territoriales et leurs groupements.

Enfin, il précise que la réalisation de l’objet de ces SEM concourt à l’exercice d’au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et chacun des groupements de collectivités actionnaires.

L’article L. 1522-2 du CGCT dispose que la participation des actionnaires privés ne peut être inférieure à 15% du capital social.

Par conséquent, il résulte de la lecture combinée des articles L. 1522-1 et L. 1522-2 du CGCT que le capital social de la SEM est composé d’un capital public compris entre 50,01% et 85%.

Toutefois, l’article L. 1525-1 1° du CGCT dispose, depuis l’ordonnance n° 2016-79 du 29 janvier 2016, que les dispositions de l’article L. 1522-1 du CGCT ne sont pas applicables aux SEM constituées en application des décrets-lois des 5 novembre et 28 décembre 1926 et créées antérieurement au 8 juillet 1983, sous réserve qu’elles ne modifient pas leur objet social.

Le 5^ème alinéa de l’article L. 1525-1 du CGCT dispose que les prises de participation des collectivités territoriales et de leurs groupements dans les SEM exploitant des gares routières et relevant du 1° sont subordonnées aux conditions suivantes :

-       Les collectivités et leurs groupements détiennent séparément au plus 40% du capital ;

-       Les collectivités et leurs groupements détiennent conjointement au plus 65% du capital.

L’article L. 1523-1 du CGCT dispose que les SEM peuvent intervenir pour des personnes qui ne participent pas à leur capital.

Cependant, lorsqu’il ne s’agit pas de prestations de services, les personnes privées pour lesquelles la SEM agit doivent préalablement apporter la totalité du financement nécessaire et les personnes publiques doivent garantir la totalité dudit financement.

Lorsque tel n’est pas le cas, l’intervention est soumise à un accord préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la SEM, à une majorité qualifiée des deux tiers comprenant au moins la moitié des voix des représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements actionnaires.

L’accord préalable de la collectivité territoriale sur le territoire de laquelle l’intervention est prévue est également requis lorsqu’il s’agit d’un investissement immobilier.

L’article L. 1524-1 du CGCT dispose que les délibérations du conseil d’administration ou du conseil de surveillance et des assemblées générales des SEM sont soumises au contrôle de légalité du préfet, à peine de nullité, dans le délai d’un mois après leur adoption.

L’article L. 1524-2 du CGCT dispose que si le préfet estime qu’une délibération est de nature à augmenter gravement la charge financière d’une ou plusieurs collectivités territoriales ou de leur groupements actionnaires, ou le risque encouru par eux, lorsqu’ils ont apporté leur garantie à un emprunt contracté par la SEM, il saisit la chambre régionale des comptes (ci-après : « CRC »), dans un délai d’un mois suivant la date de réception de la délibération.

Le préfet doit alors aussi en informer simultanément la SEM et les assemblées délibérantes des collectivités ou leurs groupements actionnaires ou garants.

Dans ce cas, le conseil d’administration ou le conseil de surveillance ou l’assemblée générale doit procéder à une seconde lecture de la délibération contestée.

Il y a lieu de préciser, par ailleurs, que les textes du titre II du livre V de la première partie du CGCT ne prévoient pas que les actionnaires privés doivent avoir des activités entrant spécifiquement dans l’objet social de la SEM.

Ainsi par exemple, il est déjà arrivé qu’une SEM gérant un service de transports publics ait pour actionnaire un opérateur privé dans le secteur de l’énergie (CRC du Grand Est, 28 janvier 2020, Rapport d’observations définitives SEM Compagnie des transports strasbourgeois (Département du Bas-Rhin), Exercices 2013 et suivants, p. 6).  

Par ailleurs, l’article L. 1524-5-1 du CGCT dispose que les SEM peuvent créer des filiales.

2.     La société publique locale (SPL) : un outil relativement récent offrant des possibilités de contrôle public évitant la mise en concurrence préalable

L’article L. 1531-1 du CGCT dispose que les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer des SPL dont ils détiennent la totalité du capital.  

Ces sociétés anonymes sont composées, par dérogation à l’article L. 225-1 du code de commerce, d’au moins deux actionnaires.

Les SPL ne peuvent agir que pour le compte des collectivités et leurs groupements qui en sont membres et que sur leur territoire.

La seule exception prévue par cet article est qu’elles peuvent agir pour le compte de SPL d’aménagement d’intérêt national sur lesquelles au moins une des collectivités ou un de leurs groupements qui en sont membres exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services.

Pour le reste et sous réserve des dispositions de l’article L. 1531-1 du CGCT, les SPL sont soumises aux dispositions applicables aux SEM prévues par le titre II (« SEM locales ») du livre V (« dispositions économiques ») de la première partie (« dispositions générales ») du CGCT.

Contrairement aux SEM, les SPL sont en principes conçues pour permettre de réaliser des prestations intégrées (in house) pour le compte des personnes publiques qui les contrôlent sans devoir respecter des règles de publicité et de mise en concurrence au sens des dispositions du code de la commande publique (ci-après : « CCP »).

L’article L. 2511-4 du CCP, qui reprend la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après : « CJUE ») elle-même reprise par la directive de l’Union européenne de 2014 (directive 2014/24 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics), impose que 3 conditions cumulatives soient réunies pour que le contrat conclu avec une personne morale contrôlée conjointement échappe aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Il y a lieu de noter que si les conditions des 1° et 3° apparaissent remplies en ce qui concerne le contrôle exercé par les collectivités publiques en application des dispositions de l’article L. 1531-1 du CGCT, la condition 2° est souvent d’appréciation plus délicate.

Il est donc toujours nécessaire de la vérifier avant de confier un marché ou une concession à la SPL sans respecter de règles de publicité et de mise en concurrence.

Par ailleurs, l’article L. 225-243 du code de commerce dispose que toute société anonyme peut se transformer en une société d’une autre forme après plus de deux ans d’ancienneté et si elle a établi et fait approuver par les actionnaires le bilan de ses deux premiers exercices.

Il est ainsi possible de transformer une SEM ayant une ancienneté de plus de deux ans en SPL, sous réserve de modifier les statuts et sous réserve de l’accord de tous les actionnaires, et notamment des actionnaires privés qui vendent obligatoirement leurs parts aux actionnaires publics nouveaux ou anciens.

Ainsi qu’il a été dit, l’article L. 1524-5-1 du CGCT dispose que les SEM peuvent créer des filiales.

Le dernier alinéa de l’article L. 1531-1 du même code dispose que « sous réserve des dispositions du présent article, les sociétés publiques locales sont soumises au titre II du présent livre. »

Cela signifie donc que les SPL peuvent aussi théoriquement créer des filiales, mais il semble qu’il faille lire ces dispositions comme signifiant que les SPL ne peuvent le faire que sous réserve que ces filiales soient détenues en totalité par les collectivités territoriales et leurs groupements.

Il n’y aurait donc que peu d’intérêt, dans ces conditions, à ce qu’une SPL créée une filiale.

En effet, les SPL ne peuvent agir que pour le compte de leurs actionnaires et ne peuvent agir pour leur compte propre contrairement aux SEM.

C’est ce que retient la fédération des entreprises publiques locales (ci-après : « Fédération des EPL ») qui précise que « le principe du in house à la française, interdit au sens de la Fédération que les Spl exercent leurs activités par l’intermédiaire de filiales et prises de participations. Dans cette hypothèse, la Spl pourrait en effet être réputée agir pour son compte propre et fragiliserait le contrôle analogue qui doit être exercé par les collectivités locales actionnaires. » (Les filiales de Sem, Fédération des EPL, mai 2014) (souligné par nous).

Cette interprétation du texte signifie à tout le moins qu’en cas de création de filiales par une SPL, le contrôle analogue dont les conditions sont généralement réunies en application des dispositions législatives applicables aux SPL (article L. 1531-1 du CGCT) se trouverait mis en doute par les activités de la filiale de la SPL, à tout le moins si cette filiale n’est pas entièrement détenue par les collectivités territoriales et/ou groupements de collectivités actionnaires de la SPL.

Pour un précédent intéressant, il est à noter que l’Eurométropole de Strasbourg et la région Grand Est ont choisi, le 6 juin 2019, de transformer la SEM Compagnie des transports strasbourgeois (ci-après : « CTS ») en SPL, laquelle agit pour le compte de ses deux seuls actionnaires, conformément aux statuts en vigueur du 29 septembre 2020.

L’Eurométropole détient 80% du capital social alors que la région Grand Est en détient 20%.

Avant la transformation, la SEM CTS était composée d’un actionnariat détenu :

- majoritairement par l’Eurométropole (52,4% du capital) ;

- par le département du Bas-Rhin (26,3% du capital), un opérateur privé du secteur transport (12,5% du capital) ;

- par la Caisse des dépôts et consignations (4,2% du capital) ;

- par un opérateur privé du secteur de l’énergie (1,6% du capital),

- par d’autres opérateurs privés (2,2% du capital) ;

- et par la commune de Strasbourg (0,8% du capital) (CRC du Grand Est, 28 janvier 2020, Rapport d’observations définitives SEM CTS (Département du Bas-Rhin), Exercices 2013 et suivants, p. 6).

3.     Le syndicat mixte : un outil assez ancien offrant des possibilités de combinaisons multiples

L’article L. 5721-1 du CGCT dispose que le syndicat mixte ouvert est un établissement public.

Il y a lieu de distinguer le syndicat mixte « ouvert » du syndicat mixte « fermé », qui ne peut être constitué que de communes ou d’établissements publics de coopération intercommunale (ci-après : « EPCI »), conformément à l’article L. 5711-1 du CGCT.

L’article L. 5721-2 du CGCT dispose que les syndicats mixtes ouverts peuvent être constitués d’au moins une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités par accord entre des institutions d’utilité commune interrégionales, des régions, des ententes ou des institutions interdépartementales, des départements, des EPCI, des communes, des syndicats mixtes fermés (article L. 5711-1 du CGCT), des CCI ou autres établissements publics en vue d’œuvres ou de services présentant une utilité pour chacune de ces personnes morales.

Les modifications statutaires sont en principe déterminées par les statuts du syndicat mixte, mais lorsque tel n’est pas le cas, l’article L. 5721-2-1 du CGCT dispose que la majorité des deux tiers doit être atteinte.

Pour un précédent intéressant, il est à noter que la Métropole de Lyon avait choisi, jusqu’en 2022, de confier la compétence d’AOM à un syndicat mixte des transports dénommé le SYTRAL.

Depuis le 1^er janvier 2022, le syndicat mixte est devenu un établissement public local, dont le conseil d’administration est composé d’élus de la Métropole de Lyon, de la région Auvergne-Rhône-Alpes, des communautés d’agglomération et des communautés de communes adhérentes.

Fin juin 2022, le nouveau SYTRAL, établissement public local, a décidé de créer une SPL dénommée Société Publique Lyonnaise Mobilités (ci-après : « SPLM ») en partenariat avec la Métropole de Lyon (70% du capital) et la commune de Lyon (10% du capital), dont le SYTRAL détient 20% du capital.

Cela montre qu’un établissement public local ou un syndicat mixte (dès lors qu’il n’est détenu que par des collectivités ou groupements de collectivités territoriales) peut légalement créer une SPL en partenariat avec des collectivités territoriales et leurs groupements.

Pour cela, il faut que cet établissement public local ou ce syndicat mixte dispose d’adhérents qui soient des collectivités territoriales et/ou des groupements de collectivités qui disposent d’au moins une compétence concourant à l’objet social de la SPL.

Cela montre aussi que les syndicats mixtes peuvent recourir à plusieurs combinaisons, par exemple création de SPL ou de SEM ou des deux si nécessaire, et faire coopérer différentes structures dans le respect des dispositions du CGCT.

En conclusion, les avantages et les inconvénients de ces différentes formes juridiques peuvent être résumés avec le tableau reproduit dans le document à télécharger reproduit ci-dessous.

Le choix de la meilleure forme juridique n’apparaît cependant pas évident de prime abord sans une analyse fine de l’historique du territoire et des objectifs des collectivités ou entreprises publiques en charge du service de transports publics.

Une analyse en profondeur d’un professionnel du droit compétent en la matière peut donc vous être utile pour affiner le choix à effectuer.

N’hésitez pas, en cas de besoin, à contacter le cabinet en ce sens.