Prévenir les effets des cartels sur les appels d'offres et obtenir réparation du préjudice

Les acheteurs doivent régulièrement faire face à des cas dans lesquelles plusieurs entreprises en principe concurrentes décident de s'entendre pour pratiquer des prix très élevés dans le cadre des appels d'offres auxquels elles répondent. 

Ces pratiques peuvent coûter très cher aux collectivités ou entreprises publics et obérer leur budget dédié aux appels d'offres.

Deux solutions existent pour faire face à cette problématique.

La première intervient en amont et consiste à prévenir ces pratiques par divers moyens.

La seconde consiste, lorsque les pratiques ont malgré tout causé un préjudice, à obtenir sa réparation complète devant le juge.

1. Prévenir les effets des cartels sur les appels d'offres

Ces pratiques anticoncurrentielles, une fois commises, sont poursuivies par des autorités comme l'Autorité de la concurrence ou la Commission européenne.

Il existe des moyens de prévenir ce type de pratiques.

D'abord, il est possible de se faire accompagner par un professionnel compétent en la matière afin de mettre en place, notamment dans le Dossier de Consultation des Entreprises (DCE) des règles qui limitent les risques que les candidats usent de ces pratiques.

Ce professionnel peut également aider à analyser les offres afin de prendre la meilleure décision dès la phase d'analyse des offres.

De même, il peut être en mesure de déterminer dans quel cas il est pertinent de saisir les autorités compétentes, notamment les services de gendarmerie spécialisés sur ces questions également en mesure d'aider à prévenir ces pratiques.

Prendre des mesures de prévention de ces pratiques anticoncurrentielles peut donc permettre aux acheteurs d'économiser plusieurs centaines de milliers d'euros, voire plusieurs millions d'euros sur plusieurs années.

2. Responsabilité des entreprises et réparation du préjudice causé par un cartel condamné : étude d'un cas récent

Lorsque malgré toutes les actions de préventions mises en place, ou alors en l'absence de telles mesures préventives, l'acheteur subi un préjudice causé par un cartel condamné, la solution de saisir le juge pour engager la responsabilité des entreprises concernées peut s'avérer très efficace.

Une décision de justice récente (CAA Paris, 17 février 2023, n° 14PA02419)  met en lumière la possibilité, pour un acheteur victime de surprix causés par un cartel condamné par une autorité de concurrence, de demander réparation de son préjudice, non seulement auprès des membres du cartel, mais aussi auprès des entreprises dont l'implication a affecté la procédure de passation du marché.

La possibilité de demander réparation aux entreprises ayant bénéficié de l'effet d'ombrelle : une nouvelle jurisprudence

La décision souligne que l'acheteur peut engager la responsabilité des entreprises impliquées, même si elles n'ont pas directement participé à l'entente et n'ont donc pas participé à la procédure de passation du ou des marchés publics en cause.

Ainsi par exemple, une société fournisseur non membre du cartel mais qui était sous son contrôle et a pratiqué des surprix a pu bénéficier de « l'effet d'ombrelle » du cartel.

Sa responsabilité peut donc également être engagée, bien que sa pratique anticoncurrentielle soit indirecte.

Cependant, il est important de noter que seules les pertes directement liées à l'entente anticoncurrentielle peuvent être prises en compte dans le calcul du préjudice.

Ainsi, la responsabilité des entreprises ne peut être engagée que pour la période à compter de laquelle chaque entreprise est impliquée dans lesdites pratiques anticoncurrentielles.

Un exemple concret : la SNCF obtient une condamnation solidaire des entreprises concernées

La SNCF (Société Nationale des Chemins de Fer) a obtenu une condamnation solidaire des entreprises concernées pour les pertes qu'elle a subies en raison de leurs pratiques anticoncurrentielles.

Les montants à réparer s'élèvent à plusieurs millions d'euros, incluant les intérêts et les frais supplémentaires.

En conclusion, cette jurisprudence récente renforce la protection des acheteurs lésés par des cartels condamnés en leur accordant la possibilité de demander réparation même auprès des entreprises non membres du cartel mais bénéficiant de l'effet d'ombrelle.

Nous tenons également à souligner les limites en ce qui concerne les pertes éligibles à la réparation, la responsabilité ne pouvant être engagée que pour la période concernée.

Cette décision ouvre la voie à une plus grande responsabilisation des entreprises impliquées dans des pratiques anticoncurrentielles, renforçant ainsi la confiance dans le système juridique, et protégeant davantage les intérêts des acheteurs.

Cette décision rappelle également l'importance de chercher à prévenir les pratiques anticoncurrentielles dès la phase se situant en amont de la conclusion des marchés publics.

N'hésitez pas à contacter le cabinet pour être accompagnés dès la phase de préparation des appels d'offres, afin de prévenir les ententes anticoncurrentielles et, le cas échéant, alerter les autorités compétentes.

Le cabinet se tient également à votre disposition pour vous représenter et vous assister devant le juge en cas de besoin d'engager la responsabilité des entreprises impliquées dans ce type de pratiques anticoncurrentielles.

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