La clause de probité renforce la sécurité et l'intégrité des achats publics

La clause de probité, bien que non obligatoire, est devenue une recommandation majeure de l'Agence Française Anticorruption (AFA) dans le domaine des achats.

Cette clause vise à renforcer la sécurité et l'intégrité des transactions commerciales en fournissant un cadre de référence éthique pour les parties impliquées.

Rédiger ce type de clause insérée dans vos contrats avec l'accompagnement d'un professionnel du droit limite les risques d'engagement de la responsabilité de votre collectivité ou entreprise publique compétente en matière de transports publics.

Dans cet article, nous explorerons l'utilité de la clause de probité (1), sa mise en œuvre (2), ses avantages en termes de communication et d'engagement (3), ainsi que les précautions à prendre pour limiter les risques (4).

1. L'utilité de la clause de probité : sécuriser les achats

La clause de probité est un outil précieux pour sécuriser les achats et prévenir les risques de corruption.

Bien qu'elle ne soit pas imposée par la loi, sa recommandation par l'AFA témoigne de son importance croissante dans le paysage des contrats publics.

En intégrant cette clause dans les contrats publics de transports, les parties démontrent leur engagement envers des pratiques commerciales éthiques et transparentes.

En effet, si cette clause s'adresse en premier lieu aux agents en interne, la contractualiser dans une clause permet de la rendre opposable aux tiers.

C'est ce que recommande l'AFA au point 162 de son Avis du 4 décembre 2020.

Une clause de probité permet également d'instaurer une culture d'intégrité au sein des organisations et d'établir des standards élevés en matière de comportement responsable.

2. Exemple de mise en œuvre de la clause de probité : interdiction des cadeaux

La mise en œuvre de la clause de probité peut prendre différentes formes, mais l'une des mesures les plus courantes est l'interdiction d'offrir des cadeaux aux agents publics (Cass. crim. 10 mars 2004, n° 02-85.285).

Cette stipulation vise à prévenir les pratiques de corruption et les conflits d'intérêts potentiels.

En éliminant la possibilité d'influencer indûment les décisions par le biais de cadeaux, la clause de probité renforce la transparence et l'équité dans les processus d'achat.

3. Les avantages de la clause de probité

Un outil de communication externe et interne efficace :

La clause de probité constitue un puissant outil de communication externe et interne.

En l'insérant dans les contrats et en la rendant publique, l'acheteur démontre sa volonté de mener des affaires de manière éthique.

Cela renforce la confiance des parties prenantes et peut être un facteur différenciant lors de la sélection des fournisseurs.

En interne, la clause de probité favorise une culture d'entreprise responsable en transmettant des valeurs fortes et en incitant les dirigeants et agents publics à adopter des comportements intègres.

Un signe d'engagement de l'acheteur :

L'inclusion de la clause de probité dans les contrats est un signe tangible de l'engagement de l'acheteur envers des pratiques responsables.

Cela envoie un message clair aux fournisseurs et aux parties prenantes que la collectivité ou l'entreprise accorde une grande importance à l'éthique et à la conformité.

Cet engagement renforce la crédibilité de l'acheteur et favorise des relations commerciales basées sur la confiance mutuelle.

Une source complémentaire de sécurité juridique :

En plus de renforcer l'intégrité et la réputation, la clause de probité offre également une sécurité juridique supplémentaire.

En spécifiant clairement les attentes et les obligations éthiques des parties, elle offre une base solide pour résoudre les litiges éventuels.

En cas de violation de la clause par le cocontractant ou par un agent, l'acheteur peut prendre des mesures légales appropriées pour protéger ses intérêts et préserver sa réputation.

4. Les précautions à prendre : prudence et responsabilité

Bien que la clause de probité présente de nombreux avantages, il est essentiel de l'utiliser avec prudence.

Par exemple, la clause de probité peut s'accompagner de sanctions en cas de manquement à une des obligations qu'elle prévoit.

Toutefois, ces sanctions doivent tenir compte de la possibilité de l'ouverture d'un contentieux administratif s'il existe un lien entre le manquement et l'objet du marché.

De même, si une qualification pénale est en jeu, mettre en œuvre  une sanction administrative peut s'avérer délicat dès lors que l'instruction judiciaire est en cours et que doit être respecté le principe de présomption d'innocence.

Une mauvaise rédaction ou une application incohérente de la clause peut entraîner des conséquences imprévues et la responsabilité de l'acheteur peut être engagée.

Il est donc recommandé de consulter un professionnel du droit pour s'assurer que la clause est adaptée à la nature spécifique des transactions et des relations commerciales propres aux contrats de transports publics.

En conclusion, la clause de probité offre des avantages considérables en termes de communication, d'engagement et de sécurité juridique.

Cependant, il est crucial de la mettre en œuvre avec prudence et de rechercher un équilibre entre la protection des intérêts de l'acheteur et la transparence qu'elle offre.

Cet équilibre peut notamment être trouvé grâce à l'accompagnement d'un avocat lors de la rédaction de la clause et en cas de problématique intervenant à l'occasion de son exécution.

En adoptant la clause de probité, les acheteurs montrent leur engagement envers des valeurs éthiques et leur volonté de promouvoir une culture commerciale responsable et de prévenir la corruption.

N'hésitez pas à contacter le cabinet pour être accompagnés dès la phase de rédaction de vos clauses contractuelles, afin de prévenir des erreurs ou l'engagement de la responsabilité de votre collectivité ou entreprise publique.

Le cabinet se tient également à votre disposition pour vous représenter et vous assister devant le juge en cas de référé précontractuel ou de recours au fond, ou encore pour vous permettre d'obtenir un accord transactionnel.

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